Le Sénégal a adopté un Code de la famille le 12 juin 1972[1]. Code de compromis en raison des nombreuses concessions faites au droit traditionnel, il doit réaliser l’unification des statuts en conciliant les objectifs suivants : respect des principes proclamés par la Constitution, respect des règles religieuses considérées comme intangibles pour les croyants et, enfin, respect de certaines valeurs traditionnelles[2]. Le droit traditionnel tend à y conserver le plus jalousement sa prééminence offrant spontanément la résistance la plus forte et la plus justifiée au droit moderne[3].
Le droit sénégalais de la famille est pluraliste. Le pluralisme juridique consiste à mettre en vigueur, dans le même système juridique, deux corps de règles en parallèle, faisant donc coexister deux régimes différents pour un même problème[4]. En matière successorale, il se manifeste par un dualisme entre le droit musulman et le droit moderne.
Le choix du modèle pluraliste se justifie par la confrontation silencieuse dans le droit positif sénégalais entre deux cultures, deux systèmes juridiques. A l’image du Code de la famille du Sénégal adopté en 1972, les Codes en vigueur en Afrique de l’Ouest ont le souci d’allier modernisme et traditions[5] et s’inspirent des diverses coutumes traditionnelles locales, du droit musulman et du droit occidental. A l’individualisme proclamé dans le Code civil français, repris dans les Codes en Afrique s’oppose une tradition juridique négro-africaine idéologiquement connotée avec des principes promouvant le communautarisme et la solidarité. En droit des successions, il se manifeste par un conflit de valeurs entre les principes du Saint Coran proclamant des privilèges, discriminations entre sexe et filiations et d’autre part des règles modernes promouvant une égalité successorale.
Le Sénégal étant un pays composé de populations majoritairement musulmanes, la prégnance des valeurs musulmanes dans la société rencontra l’assentiment du législateur sénégalais dans l’élaboration du droit de la famille[6]. Ainsi dans tous les cas où il y avait impossibilité de proposer une solution unique, le législateur a cherché à se donner les moyens d’une législation apaisée en adoptant le système des options permettant aux individus de choisir la solution qui correspond le mieux à leurs convictions personnelles[7].
L’option du législateur sénégalais a consisté à faire cohabiter droit moderne et droit traditionnel à chaque fois où il était difficile voire impossible d’écarter le second. Tel aura été l’architecture législative avant et après la réforme intervenue douze (12) ans après les indépendances.
Cependant, ce droit d’option de législation successorale va atténuer considérablement l’efficacité du projet de modernisation de la société sénégalaise en raison des risques de subsistance d’empêchements successoraux, de discriminations fondées sur la filiation et le sexe[8]. A la différence de son homologue malien qui impose un statut successoral,[9] le législateur sénégalais prévoit un droit d’option avec toutefois une préférence en faveur du droit moderne, le droit musulman n’étant applicable que si le de cujus l’avait choisi et la preuve devant être apportée par les héritiers demandeurs.
Le législateur, étant dans l’impossibilité de supprimer les pratiques locales, a préféré procéder, en matière successorale, par renvoi au juge qui va assumer ce rôle passeur afin d’entériner une modification effective des relations familiales.
Si durant les premières années d’application du Code de la famille, la tendance était favorable à une application du droit moderne, néanmoins une jurisprudence favorable aux successions de droit musulman va s’imposer. Cette évolution tient sans doute à la mise en cause progressive de l’idéologie de la modernité qui a inspiré le Code[10].
En effet dès les lendemains de l’adoption du Code de la famille, le juge sénégalais appliquait avec toute la rigueur le droit moderne. C’est parce que l’article 571 du Code de la famille ne fait pas de l’appartenance du de cujus à la religion musulmane un critère d’application des successions musulmanes. Autrement dit l’appartenance du de cujus à la religion musulmane, bien qu’elle puisse faire présumer de sa volonté de se voir appliquer les règles de droit musulman, ne peut donc pas déterminer leur application automatique[11]. Ainsi, « quelles que soient les réalités du milieu où est implantée la juridiction saisie d’une procédure de dévolution successorale, le juge doit appliquer le droit commun, sauf s’il lui est demandé d’appliquer le droit musulman »[12]. Aux termes de l’article 571 ces règles s’appliquent « aux successions des personnes qui, de leur vivant, ont, expressément ou par leur comportement, indiscutablement manifesté leur volonté de voir leur héritage dévolu selon les règles du droit musulman ». Ce texte subordonne l’application du droit musulman à un choix exprès ou tacite du défunt. En l’absence d’une manifestation expresse de volonté du de cujus, le juge se fonde sur l’appréciation du comportement. A partir de ce moment, il peut, en l’absence d’une définition légale de la notion de comportement, se pencher soit en faveur d’une islamisation soit en faveur d’une laïcisation de la loi successorale.
La laïcité est au cœur de l’agenda du législateur sénégalais et le constituant l’a rappelé dans la Constitution sénégalaise en ces termes « la République du Sénégal est démocratique, sociale et laïque. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les croyants, sans distinction d’origine, de race, de sexe, de religion. Elle respecte toutes les croyances »[13].
Le pari du législateur sénégalais était, à travers ce renvoi, la laïcisation de la famille sénégalaise par le canal de l’office du juge qui, à travers son pouvoir d’interprétation, entérinerait une justice familiale. Il s’agit de voir l’office du juge sénégalais dans le traitement des successions.
Le législateur sénégalais fait ainsi du juge l’interprète du comportement du de cujus. A partir de ce moment, l’option n’est plus exercée par les intéressés, mais par l’autorité judiciaire avec tous les risques d’abus et de dérapages que cela comporte.[14]
L’affaire Babacar DIOP est assez illustrative des abus dans le traitement judiciaire des successorales. Dans ce cas d’espèce, la référence au comportement du de cujus a tout simplement a été éclipsée par le juge d’instance sénégalais qui estime que « le droit musulman ne peut pris en compte que sur la demande expresse faite par le défunt de son vivant »[15]. Le juge sénégalais a, dans cette affaire, restreint le champ d’application de l’article 571 faisant ainsi du choix exprès du défunt le seul critère d’application des successions musulmanes. Le juge écarte ainsi l’hypothèse de la recherche de la volonté du de cujus à travers son vécu en écartant toute possibilité d’appréciation du comportement.
Dans une décision rendue le 03 juillet 2019, la Cour Suprême du Sénégal applique le droit musulman sur la base de témoignage. Le juge applique le droit musulman parce que tout simplement le de cujus priait régulièrement à la mosquée, donnait l’aumône, enterrait ses morts selon les rites du droit musulman et baptisait ses enfants conformément aux prescriptions religieuses. Rejetant cette lourde responsabilité que lui confère l’article 571 CF et conscient des risques de conflits d’intérêts entre héritiers de filiation différente et de sexes opposés, le juge applique de manière quasi-systématique le droit musulman. Dès lors l’égalité que promeut la Constitution sénégalaise se retrouve malmenée dans ce régime successoral en raison du paradigme du patriarcat de la culture arabo-musulmane reprise par le législateur sénégalais et basée sur le privilège de masculinité mais aussi de la quasi-exclusion du lien de sang dans la convocation et la consistance de la part successorale des héritiers.
Si l’option du législateur sénégalais était d’amener les populations à s’approprier le droit moderne, son vœu n’est pas assumé par le juge sénégalais qui préfère plutôt, sous couvert de pragmatisme, faire preuve de conservatisme dans le règlement des successions.
[1] Voir la loi n°72-61 du 12 juin 1972 portant Code de la famille
[2] BROSSIER (M.), « Les débats sur le droit de la famille au Sénégal : une mise en question des fondements de l’autorité légitime ? », Politique africaine 2004/4, n°96 page 80.
[3] OMOUALI (D.L.), « Les réformes du droit de la famille dans les Etats d’Afrique noire francophone : tendances maliennes »
[4] SOW SIDIBE (A.), « Le pluralisme juridique en droit sénégalais des successions AB Intestat », Thèse de doctorat, Université de Droit d’Economie et de Sciences Sociales de Paris, mai 1987, page 11.
[6] DIOUF (A.A.), « L’article 571 du Code de la famille, les successions musulmanes et le système juridique sénégalais », Annales africaines, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, 2013, page 5.
[7] Voir SOW SIDIBE (A.), Droit civil, droit sénégalais, Introduction à l’étude du droit : état des personnes et famille, CREDILA, novembre 2014, page 115.
[8] TOUNKARA (D.), L’émancipation de la femme malienne, l’Harmattan 2012, page 196.
[9] Au Mali, l’option de statut successoral n’est possible qu’à défaut de religion, de coutume ou de volonté exprimée autrement. Voir aussi DEMBELE (M.B.), « Réflexions sur le droit malien des successions », Revue malienne des sciences juridiques, politiques et économiques de Bamako (REMASJUPE), n°3-2016 numéro spécial, pages 63 et suivants.
[10] NDIAYE (M.), La réforme du droit de la famille, une comparaison Sénégal-Maroc, Presses de l’Université de Montréal, 2016, page 180.
[11] NDIAYE (M.), « L’application du droit de la famille au prisme du genre : les exemples du divorce et de la succession au Sénégal », in « Nouvelles dynamiques familiales en Afrique », Presses de l’Université du Québec, 2018, page 354.
[12] Voir DIOUF (ND.), Droit de la famille, la pratique du Tribunal départemental au Sénégal, ABIS Editions, mars 2011, page 154.
[13] Article 1er
[14] CAMARA (F.K.), « Le Code de la famille du Sénégal ou de l’utilisation de la religion comme alibi à la légalisation de l’inégalité de genre », Nouvelles annales africaines, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université Cheikh ANTA DIOP de Dakar, n°2-2008, page 19.
[15]SOW SIDIBE (A.), « Le pluralisme juridique en droit sénégalais des successions ab intestat », Thèse de doctorat, Université de Droit d’Economie et de Sciences sociales de Paris, mai 1987, page 470.
