Au lendemain des indépendances, les États africains se sont engagés dans un vaste chantier de réforme et ont entrepris une œuvre législative de portée considérable. La maitrise du droit et le contrôle de la production juridique constituent un cheval de bataille pour les jeunes États indépendants. Plusieurs voies s’offraient ainsi aux législateurs africains : maintenir le statu quo en conservant le droit coutumier aux côtés du droit moderne ou abolir les barrières coutumières en conservant seulement le droit de l’ex colonisateur ou encore le choix d’une voie médiane qui consisterait en la combinaison des droits moderne et traditionnel.[1]

Les législateurs sénégalais et malien semblent s’inscrire dans le maintien du statu quo.

Ils ont ainsi voulu ménager les différentes sensibilités, pratiques et réalités socioculturelles. Dans toutes les institutions familiales particulièrement liées aux convictions personnelles, morales et religieuses des individus, ont été organisés des régimes juridiques différents, inspirés, pour l’essentiel soit du système romano-germanique, soit du système traditionnel coutumier ou musulman.[2] La raison d’une telle orientation législative s’explique par l’influence de la religion et la prégnance des coutumes dans les différents projets de réforme. La problématique de la conciliation entre les impératifs progressistes et les exigences socioculturelles s’est posée au Mali où le Haut Conseil Islamique s’est opposé au nouveau Code des Personnes et de la Famille. Étant confronté à des résistances d’organisations socioculturelles maliennes, le législateur a renoncé à privilégier un schéma familial au détriment des convictions d’une partie de la population et a cherché à se donner les moyens d’une législation apaisée. [3] Les organisations socioculturelles étaient très critiques envers le projet de réforme de la législation familiale car, celui-ci, estimaient-elles, était contraire aux valeurs et réalités familiales maliennes. Le Président de la République confronté aux mouvements populaires a renvoyé le texte en seconde lecture à l’Assemblée Nationale et toutes les dispositions qualifiées de progressistes ont finalement étaient amendées. D’un projet de code progressiste le législateur malien a finalement adopté un Code présumé de négation des droits fondamentaux. Le pluralisme juridique malien semble basculer vers un laxisme législatif.

D’autre part, le Sénégal, un pays majoritairement musulman, est un exemple qui illustre bien cette difficulté à synthétiser les valeurs en présence. En effet unies au sein du Comité Islamique pour la Réforme du Code de la Famille (CIRCOFS), les organisations islamiques sénégalaises vont contester vigoureusement le Code de la famille en vigueur depuis 1972.[4] Les critiques portent d’une part sur l’ambition législative pour la femme et l’enfant ainsi que sa contrariété avec les valeurs musulmanes et d’autre part sur l’incompatibilité de la loi familiale avec les standards universels d’égalité et de non-discrimination proclamés dans les différents instruments internationaux ratifiés en général par la plupart des États démocratiques dont le Sénégal en particulier. Cet Etat s’est engagé, dans sa Constitution, à promouvoir et à faire respecter les diverses Conventions ratifiées car le monde est un village planétaire et la législation nationale, à elle seule, ne suffit plus à définir le droit de la famille.[5]

Au Mali, les principales questions de l’adoption du Code des Personnes et de la Famille tournaient autour du devoir d’obéissance de la femme à son mari, de la légalisation du mariage religieux, de l’égalité entre filles et garçons en matière d’héritage et de succession, de la reconnaissance des enfants nés hors mariage. Au Sénégal, par contre le projet du Comité Islamique pour la Réforme du Code de la Famille (CIRCOFS) plaidait en faveur d’un retour aux valeurs traditionnelles comme la reconnaissance de l’excision, l’affirmation du devoir d’obéissance de la femme, la restauration de la répudiation, la prohibition de l’adoption et la restauration des tribunaux musulmans. [6]

Le droit constituant un projet politique, un vecteur de progrès où chacun tente d’imposer sa propre vision du monde, son projet de société, les États malien et sénégalais se trouvent dans une lutte avec une pluralité d’acteurs et d’organisations aux idéologies dont la plupart est en porte à faux avec les nouveaux standards internationaux qui s’invitent, souvent timidement en Afrique, en droit de la famille. En effet cette diversité des normes qui caractérise les sociétés sénégalaise et malienne constitue un obstacle à l’instauration d’un système moniste dans lequel les normes supra-légales trouveraient assise et légitimité sociale. La pierre angulaire dans les droits traditionnels des deux États se trouve dans l’idée de communauté ou de solidarité. Le droit de la famille, en Afrique, apparait comme une sphère privée dans laquelle l’attribution de droits subjectifs à des individus pris isolément est un souci mineur voire inexistant. [7] L’insertion des principes d’égalité, de liberté et de non-discrimination dans les Constitutions des États d’Afrique est une contrainte au recentrage de leur droit de la famille sur la personne et ainsi à tenir davantage compte de l’intérêt individuel. Le législateur se trouve en face d’ordres juridiques rivaux et concurrents. Les principaux obstacles à la réussite des politiques familiales tiennent à la bonne organisation des mouvements socioculturels de défense des valeurs et réalités culturelles et à leur assise populaire. Composés majoritairement de populations religieuses musulmanes et d’institutions coutumières, le Sénégal et le Mali constituent, pour les législateurs, des terrains hostiles à toute idéologie présumée occidentale qui fait prévaloir les libertés individuelles sur la volonté du groupe. L’architecture patriarcale, héritée des religions importées et de la colonisation, fait qu’il serait difficile voire impossible d’asseoir sur les deux États une quelconque revendication de droits individuels.

Si la nouvelle version du Code des Personnes de la Famille issue de la loi n°2011-087 du 30 décembre 2011 marque la victoire des autorités religieuses et coutumières sur celles étatiques et protectrices des valeurs universelles en famille, le Code de la famille du Sénégal issu n°72-61 du 12 juin 1972, qualifié de révolutionnaire du temps de son adoption, en raison de la place accordée aux groupes vulnérables que sont la femme et l’enfant, un tel Code apparait aux yeux des conservateurs et mouvements socioculturels sénégalais comme la négation de l’Islam et des réalités socioculturelles sénégalaises.

Les États malien et sénégalais auront du mal à asseoir leur politique d’ouverture de la famille à la modernité et violeraient leurs engagements au plan régional, continental et à l’échelle internationale. Tout ceci prouve à suffisance que la matière familiale, à la différence des autres disciplines du droit, fait partie de celles pour lesquelles l’Etat ou les États devraient trouver la bonne formule et concilier les prétentions progressistes et les exigences socioculturelles au risque de voir leurs tentatives de réformes vouées à l’échec.


[1] HONVOU (S.K), « le principe d’égalité en droit béninois de la famille », thèse de doctorat, Université Paris-Est, 2016, page 29.

[2] SOW SIDIBE (A.), « le pluralisme juridique en droit sénégalais des successions ab intestat », thèse de doctorat, Université de droit d’économie et de sciences sociales de Paris, mai 1987, page 8.

[3] LEKEBE (O.D.), « les réformes du droit de la famille dans les Etats d’Afrique noire francophone : tendances maliennes », Annales africaines, volume 1, avril 2017, numéro 6, page 331.

[4] KONE (O.), « la controverse autour du Code des Personnes et de la Famille au Mali : enjeux et stratégies des acteurs », thèse de doctorat, Université de Montréal, Septembre 2015, page 31.

[5] NIANE (B.), «  le statut de la famille en droit sénégalais » in « Droit africain de la famille », Mélanges africains, EDJA, novembre 2011, page 53.

[6] BROSSIER (M.), « les débats sur le droit de la famille au Sénégal, une mise en question des fondements de l’autorité légitime ? », Politique africaine, 2004-4, page 85.

[7] THIOYE (M.), « Part respective de la tradition et de la modernité dans les droits de la famille des pays d’Afrique noire francophone », Revue Internationale de droit comparé, numéro 2, 2005, page 361.

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